O Supremo Tribunal Federal (STF) chegou a sete votos favoráveis, nesta quinta-feira (18/12), para declarar inconstitucionais trechos da lei que institui o Marco Temporal para a demarcação de terras indígenas. Edson Fachin acompanhou o relator Gilmar Mendes, embora haja divergências em alguns pontos.
Fachin afirmou que o Supremo atuou dentro da função constitucional ao proteger direitos fundamentais de minorias historicamente vulnerabilizadas, como os indígenas. “Este Supremo Tribunal Federal atuou no legítimo campo de sua função contramajoritária, na concretização da melhor exegese quanto à proteção dos direitos fundamentais de uma minoria, no caso, os povos indígenas, historicamente vulnerabilizados”, escreveu.
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“Nessa moldura, as teses concertadas naquela oportunidade, ao tempo em que preservaram o respeito ao desenho constitucional, garantiram aos povos indígenas a demarcação de suas terras, e a conseguinte fruição da dignidade humana a eles assegurada pela Constituição da República de 1988 e por diversos tratados internacionais dos quais o Estado brasileiro é signatário, após séculos de exploração, desumanização e negativa de direitos fundamentais”, destacou Fachin em seu voto.
O voto diverge do relator em quatro eixos principais:
- Rejeita a adoção ampla das “obrigações sequenciais” inferidas pelo relator das decisões da Corte Interamericana, defendendo que concessão de terras alternativas ou indenização às comunidades indígenas só ocorra como última ratio, em absoluta impossibilidade de demarcação, dado o caráter mais protetivo do texto constitucional brasileiro;
- Reconhece a inconstitucionalidade formal de dispositivos que restringem usufruto de terra indígena em razão de relevante interesse da União por ser matéria reservada a lei complementar;
- Declara a inconstitucionalidade de dispositivos que ampliam indenizações e direito de retenção (arts. 9º e 11), por violarem a natureza declaratória da demarcação e o §6º do art. 231;
- Considera inconstitucionais regras que burocratizam o processo demarcatório (arts. 4º §7º, 5º e 6º), por exigirem participação em fases preliminares do procedimento e inviabilizarem estudos antropológicos que possui nuances próprias e orientadas ao pluralismo cultural.
- O ministro também acompanha integralmente a divergência parcial lançada pelo ministro Flávio Dino quanto aos arts. 10, 23 e 26 da Lei nº 14.701/2023, reforçando a centralidade da autonomia indígena sobre presença de terceiros e atividades econômicas e à necessária atenção à burocratização do processo demarcatório.
Prova impossível
O julgamento ocorre no plenário virtual, nos processos ADC 87, ADI 7.582, ADI 7.583 e ADI 7.586 — todos relacionados a pontos da lei que fixou o atual critério.
A chamada tese do Marco Temporal estabelece que povos indígenas só poderiam reivindicar territórios que estivessem ocupados ou em disputa em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal. Em setembro de 2023, o STF declarou inconstitucional a aplicação desse critério para a demarcação de terras indígenas, em decisão com repercussão geral.
Ao votar, o relator Gilmar Mendes reafirmou esse entendimento e ressaltou que a norma é desproporcional, e não assegura segurança jurídica, ao impor um marco temporal de forma retroativa. Segundo o ministro, a exigência atinge comunidades que não dispõem de documentação formal de ocupação, impondo uma prova praticamente impossível à população indígena.
Até o momento, além de Fachin, acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Luiz Fux, Flávio Dino e Cristiano Zanin. O julgamento teve início na segunda-feira (15/12) e será concluído nesta quinta-feira (18/12).